Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la sentenza sul ricorso  proposto da Arriva Italia S.r.l., Ferrotramviaria S.p.a., Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (Co.Tr.A.P.) contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nei confronti di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici S.r.l. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, 31 maggio 2017, n. 6417.

Con la sentenza n. 6417/2017 il TAR Lazio ha deciso di escludere l’illegittimità del Decreto n. 264 del 4 agosto 2016 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, all’epoca socio unico di Ferrovie Sud Est, in virtù dell’art. 1 comma 867 della Legge 28 dicembre 2015 n. 208 (c.d. Legge di Stabilità 2016) ha individuato nelle Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. il soggetto a cui trasferire FSE.

La Legge di Stabilità prevedeva uno stanziamento a favore della società di euro 70 milioni “al fine di assicurare la continuità operativa della predetta società” e che su proposta del commissario, la società poteva “altresì essere trasferita o alienata secondo criteri e modalità individuati con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti”.

Di tale sentenza, Arriva Italia S.r.l., Ferrotramviaria S.p.a., Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (Co.Tr.A.P.) hanno chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione, per la prima volta, all’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 e con ordinanza collegiale 24 maggio 2018, n. 3123 si è ritenuto che “la fondatezza delle censure delle società ricorrenti relative all’esistenza di un aiuto di Stato – articolato nella duplice misura del trasferimento degli asset aziendali di un operatore del settore ferroviario ad altro operatore economico dello stesso settore, senza gara e per un corrispettivo pari a zero e dello stanziamento per legge di 70 mln di euro per rimuovere la situazione di grave squilibrio patrimoniale del soggetto ceduto – non sia di immediata evidenza.

Pertanto, in presenza di dubbi circa l’esistenza di un aiuto di Stato, e a prescindere da ogni profilo concernente la compatibilità della misura con il mercato comune, di competenza esclusiva della Commissione europea, si ritiene di devolvere alla Corte di giustizia dell’Unione europea, la relativa questione pregiudiziale”

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza della Sezione II, 19 dicembre 2019, in causa 385/18, in risposta ai quesiti formulati, ha dichiarato che:

«1) L’articolo 107 TFUE deve essere interpretato nel senso che, fatte salve le verifiche che il giudice del rinvio sarà tenuto ad effettuare, tanto lo stanziamento di una somma di denaro in favore di un’impresa pubblica che versa in gravi difficoltà finanziarie, quanto il trasferimento dell’intera partecipazione detenuta da uno Stato membro nel capitale di detta impresa a un’altra impresa pubblica, senza alcun corrispettivo, ma in cambio dell’obbligo per quest’ultima di rimuovere lo squilibrio patrimoniale della prima impresa, possono essere qualificati come «aiuti di Stato»;

2) Il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che, nel caso in cui misure, quali lo stanziamento di una somma di denaro in favore di un’impresa pubblica che versa in gravi difficoltà finanziarie o il trasferimento dell’intera partecipazione detenuta da uno Stato membro nel capitale di detta impresa a un’altra impresa pubblica, senza alcun corrispettivo, ma in cambio dell’obbligo per quest’ultima di rimuovere lo squilibrio patrimoniale della prima, siano qualificate come «aiuti di Stato» ai sensi dell’articolo 107 TFUE, spetta al giudice del rinvio trarre tutte le conseguenze derivanti dal fatto che tali aiuti non sono stati notificati alla Commissione europea, in violazione del disposto dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, e devono pertanto essere considerati illegittimi”.

Con ordinanza 26 ottobre 2020, n. 6537, la Sezione ha ritenuto che “in conclusione, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte sussistono le condizioni per poter qualificare come aiuti di Stato le misure in questione (sia lo stanziamento di 70 milioni, sia il trasferimento della partecipazione), “fatte salve le verifiche che il giudice del rinvio sarà tenuto ad effettuare”.

La medesima ordinanza ha quindi ritenuto che:

a) costituisse aspetto rilevante nella presente controversia, al fine di accertare se il trasferimento della partecipazione possa costituire un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107 del TFUE, verificare se il valore di Ferrovie del Sud Est alla data del trasferimento, come aumentato, ove occorra, dello stanziamento della somma di euro 70 milioni, sopravanzi l’importo dell’investimento che Ferrovie dello Stato Italiane deve sostenere per onorare l’obbligo di rimuovere lo squilibrio patrimoniale di Ferrovie del Sud Est;

b) l’accertamento di tale rilevante aspetto richiedesse l’apporto di cognizioni tecniche di carattere specialistico, riconducibili alle scienze economico-aziendali;

c) fosse pertanto necessario disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., da svolgersi nel contraddittorio delle parti, sul seguente quesito: “dica il verificatore se il valore di Ferrovie del Sud Est e Servizi s.r.l. alla data di tale trasferimento, come aumentato, ove occorra, dello stanziamento della somma di euro 70 milioni in suo favore da parte dello Stato italiano, superi l’importo dell’investimento che Ferrovie dello Stato Italiano deve effettuare al fine di onorare il proprio obbligo di rimuovere lo squilibrio patrimoniale di FSE”;

d) dell’incombente istruttorio fosse incaricato il direttore del Dipartimento di Economia, Management e Metodi Quantitativi dell’Università degli Studi di Milano La Statale, con facoltà di sub-delega nominativa nell’ambito delle professionalità incardinate nella struttura.

Con ordinanza 26 aprile 2022, n. 3184, la Sezione ha:

a) evidenziato che nel corso delle operazioni di verificazione è sorta la questione giuridica circa l’esatta interpretazione del quesito posto nell’ordinanza collegiale n. 6537/2020;

b) rilevato che la questione dell’individuazione della “data di trasferimento” si presta ad una pluralità di interpretazioni e che ogni valutazione, spettante al Giudice, sulle implicazioni che ne conseguono ai fini della ricorrenza, nella fattispecie, di un aiuto di Stato (che costituisce lo specifico thema decidendum oggetto del presente giudizio) deve essere logicamente riservata alla sede di merito;

c) ritenuto necessario che l’accertamento tecnico demandato al verificatore facesse riferimento sia alla data del 4 agosto 2016 (coincidente con la data di adozione del Decreto Ministeriale n. 264/2016) e del 25 ottobre 2016 (data di adozione della delibera del Consiglio di Amministrazione di FSI con cui si è autorizzato il rilascio, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del D.M. 4 agosto 2016, della dichiarazione con la quale FSI avrebbe espresso la propria volontà di provvedere alla rimozione dello squilibrio patrimoniale di FSE, nonché il compimento di quanto necessario al perfezionamento della procedura di trasferimento in capo a FSI dell’intera partecipazione di FSE), come indicato dalle appellanti, sia alla data del 28 novembre 2016 (data della stipula dell’atto notarile di trasferimento della partecipazione, previa verifica delle condizioni imposte dal ricordato decreto ministeriale);

d) statuito che il quesito formulato con l’ordinanza collegiale n. 6357/2020 (nei seguenti termini: “dica il verificatore se il valore di Ferrovie del Sud Est e Servizi s.r.l. alla data di tale trasferimento, come aumentato, ove occorra, dello stanziamento della somma di euro 70 milioni in suo favore da parte dello Stato italiano, superi l’importo dell’investimento che Ferrovie dello Stato Italiano deve effettuare al fine di onorare il proprio obbligo di rimuovere lo squilibrio patrimoniale di FSE”) dovesse essere così precisato e integrato: “- dica il verificatore se il valore di Ferrovie del Sud Est e Servizi s.r.l. alla data di tale trasferimento, come aumentato, ove occorra, dello stanziamento della somma di euro 70 milioni in suo favore da parte dello Stato italiano, superi l’importo dell’investimento che Ferrovie dello Stato Italiano deve effettuare al fine di onorare il proprio obbligo di rimuovere lo squilibrio patrimoniale di FSE”;

– effettui il verificatore l’accertamento tecnico di cui è stato incaricato con riferimento ai tre momenti di seguito specificati: a) alla data del 4 agosto 2016 (in cui è stato adottato il Decreto ministeriale n. 264/2016); b) alla data del 25 ottobre 2016 (il cui il Consiglio di Amministrazione di FSI ha autorizzato il rilascio, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del D.M. 4 agosto 2016, della dichiarazione con la quale FSI avrebbe espresso la propria volontà di provvedere alla rimozione dello squilibrio patrimoniale di FSE e il compimento di quanto necessario al trasferimento in capo a FSI dell’intera partecipazione di FSE); c) alla data del 28 novembre 2016 (data della stipula dell’atto notarile di trasferimento della partecipazione di FSE in Ferrovie dello Stato Italiano, previa verifica delle condizioni imposte dal ricordato decreto ministeriale);

l’accertamento tecnico demandato al verificatore andrà effettuato tenendo conto anche della due diligence cui il governo italiano ha fatto riferimento nelle sue osservazioni nel giudizio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e degli studi del marzo e maggio 2016 richiamati da FSI in sede di udienza dinanzi alla Corte (citati al par. 72 della sentenza della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019, C-385/18)”.

Il professor Francesco Maria Spano, in data 5 giugno 2023, ha depositato la Relazione finale in cui, alla pagina 4, è riportata una sintesi delle conclusioni, sintesi in cui si legge:

“Lo scrivente verificatore, rimandando alle analisi di dettaglio contenute nella relazione, ritiene di poter rispondere in modo sintetico al quesito, posto dall’On.le Consiglio di Stato, nel modo seguente: 1) alle varie date, ipotizzate nel quesito, a parere dello scrivente, il valore di FSE era negativo, sia in assenza dello stanziamento dei 70m€ del MIT, sia in considerazione di detto stanziamento, quindi la ricapitalizzazione era necessaria e di valore ampiamente superiore ai 70m€, inizialmente messi a disposizione dal MIT; 2) l’investimento, necessario per rimuovere lo squilibrio patrimoniale di FSE, era superiore al valore del capitale economico di FSE alle date indicate nel quesito, a parere dello scrivente; 3) la situazione era molto critica ed era indispensabile, per limitare i costi legati alla operazione, procedere con una ipotesi concordataria, oltre a ricapitalizzare inizialmente FSE, per metterla in sicurezza; 4) preventivamente, erano state svolte specifiche analisi durante il 2016, volte a definire la situazione di partenza di FSE e le sue possibili prospettive future, anche in termini di valori di FSE e di necessità di ricapitalizzazione, avvalendosi di primarie società di consulenza (Deloitte, Bain & Co., KPMG, PwC); 5) le analisi condotte sono confluite nel piano industriale di FSI per FSE del 25 ottobre 2016, in cui si prevedevano ipotesi di accesso a un piano concordatario e il possibile stralcio di debiti; 6) nel piano si prospettava l’esigenza di una ricapitalizzazione al 30/06/2017 di 40 milioni €, a fronte di un valore di equity di FSE compreso tra 70m€ e 92m€ (incluso lo stanziamento del MIT di 70m€), ovvero tra zero€ e 22m€ (escluso lo stanziamento); 7) nelle ipotesi di piano di FSI l’investimento di 40m€, per rimuovere lo squilibro patrimoniale di FSE, era superiore al valore del capitale economico di FSE nella ipotesi di valutazione senza lo stanziamento dei 70m€ (40m€ > zero/22m€), mentre era inferiore al valore del capitale economico nella ipotesi di valutazione con lo stanziamento dei 70m€ (40m€ < 70/92m€); 8) nel piano industriale non erano ipotizzati scenari di mancato parziale raggiungimento degli obiettivi, né in termini di maggiori tassi di attualizzazione wacc, né in termini di minori margini potenziale (analisi di sensitività solo focalizzata a due scenari, entrambi positivi a diversi livelli); 9) nelle relazioni dei consulenti di FSE e di FSI, in allora, non compaiono analisi di convenienza economica tra opzioni alternative, da cui desumere in modo esplicito la razionalità economica della scelta, operata per il trasferimento di FSE a FSI, pur avendo effettuato molte valutazioni, principalmente volte alla definizione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria di FSE in quel frangente; 10)sia per i valori definiti, sia per le modalità operative seguite, si ravvisano nell’operazione di trasferimento di FSE in FSI ipotesi di vantaggi selettivi a beneficio di FSE, per una non coerenza di decisione, che un c.d. investitore privato avrebbe assunto in quel contesto in una economia di mercato”.

Il Consiglio di Stato, chiarito che non vi sono motivi per discostarsi dalle conclusioni cui è giunto il verificatore, ritiene che, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del decreto del MIT del 4 agosto 2016 nella parte in cui ha individuato nelle Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (FSI) il soggetto a cui trasferire FSE, previa disapplicazione dell’art. 1 comma 867 della L. 208 del 2015 nella parte in cui ha previsto lo stanziamento di 70 milioni di € in favore di FSE.